摘要：在金融快速發展的當代，典當已不再是舊時王家謝堂燕，開始飛入尋常百姓家了，儼然成為一種十分便捷的融資手段。典當融資也為后金融危機時代下的中小企業提供了一種新的融資渠道。但是由于我國的典當業法律規定較為混亂，人們對典當性質和概念的認識沒有形成一個全面的認識，對于典當的新功能也持有保守的態度，所以導致典當融資的立法不夠完善。本文通過分析典當融資的基本理論基礎，總結出目前典當法規的特點和不足，再從實踐案例中得出典當潛在的風險，指出典當法律制度中應該完善之處。全文共分為五個部分。第一部分闡述了典當融資的基本理論。包括典當含義存在爭議的幾種學說、典當法律關系中的主體、客體和內容，從而可以從法理上幫助完善立法;也介紹了典當融資的功能和重要性;并通過分析典當融資的優勢，希望在立法中能夠提高典當融資的地位。第二部分則是通過介紹近現代典當立法的概況，來看典當法律發展的規律，并且分析了我國目前關于典當方面的有關法條，指出特點和不足。第三部分是從實踐角度出發分析典當融資中因法律缺失而存在的潛在風險。第四部分借鑒國外先進的典當法律制度，取其精華完善我國的典當立法。第五部分提出了完善我國典當融資法律的幾點建議，希望能夠通過起到拋磚引玉的作用，為我國典當事業的發展添磚加瓦。

　　【關鍵詞】典當、融資、法律制度

　　一、典當的內涵

　　(一)典當的含義

　　典當，通俗地說就是“以物換錢”，即典當雙方從事的以借貸為形式、以質押為條件、保管當物為特點的融資活動。但是怎樣定義典當，理論界存在很大的爭議，主要有以下幾種說法：

　　第一種說法：典當是一種營業質權。營業質權就是指債務人在向債權人借款時，交付債權人一定的財物用于擔保，在約定的期間內，債務人清償債務后，可以取回財物，如果到期債務人不能清償債務，那么擔保物就歸債權人所有。營業質權與普通質權的不同之處在于：普通質權不允許流質現象的出現，營業質權則可以通過事先約定的方式約定擔保物的歸屬。在當代民法學界中，禁止流質已經成為通說慣例。而西方大多數國家也都規定了通過拍賣變賣的方式來實現債權，這樣也可以保證典當的運行。由此，我們可以得出，典當是一種營業質權這一說法并不被大多數人接受。

　　第二種說法：典當是特殊物權，即當押權。這種學說認為應該將典當中的質押和抵押單獨設定一個權利，稱之為當押權，而區別于物權法中的抵押權和質押權。但是如果肯定這種學說的觀點的話，那么將會打破傳統民法體系，也違背了物權法定的基本原則。因此，這種觀點也是不恰當的。

　　第三種說法：典當應包括典權和當兩種制度，典當則是用益物權和擔保物權的混合，用益物權是建立在物的使用價值上，而擔保物權是建立在物的交換價值上。這種定義是為了讓典當與銀行貸款得以區分，從而找到典當的獨特的發展方式。但是，典當自古以來就是一種以物質錢的融資方式，而用物擔保僅僅是一種實現手段而已。所以把典當分為典權和當則不符合典當的目的所在，用益物權說則使得典當看上去更加繁瑣難懂，其實是不必要的。因此，這種學說也遭到了排斥。

　　筆者認為：典與當合一的定義方式，典當是指在作為承當人一方的典當行與作為出當人一方的其他民事主體之間所發生的法律行為，當戶以其有處分權的動產、不動產或者財產性權利作為當物質押或抵押給典當行換取當金，簽訂典當合同，約定在制定的期限內承擔支付當金利息、償還當金以及贖回當物義務。可以將典當定義為一種獨立的、有金融性質的特殊商行為。

　　(二)典當法律關系的構成要素

　　典當法律關系，就是在典當雙方當事人之間所形成的特殊的社會關系，并受典當法律所調整。鑒于典當的特性，典當法律關系相對于其他法律關系又有其復雜性和特殊性。典當法律關系可分為廣義的典當法律關系和狹義的典當法律關系。從廣義來說其可分為公法關系和私法關系。公法關系就是典當業的監管，而私法關系就是典當行和當戶之間發生的法律關系。狹義的典當法律關系僅只典當行和當戶之間發生的法律關系。法理上，法律關系的構成分為：法律關系主體、法律關系客體和法律關系內容。基于典當業的特殊性，典當法律關系的客體和內容都相對來說比較復雜。

　　1、典當法律關系主體

　　典當法律關系的主體，即典當營業機構和出當人。典當營業機構通俗來講就是當鋪、典當公司或者典當行。典當營業機構是典當法律關系的首要主體，典當必須經過典當行與出當人之間的質押擔保，才能稱之為典當，無典當營業機構就無典當。在我國典當行應經有關部門的批準，并取得相關的經營證照，經過工商行政部門登記方可設立。也就是說，典當行是依法設立的專門機構。這樣就區別于銀行質押、抵押貸款和普通的個人之間的借貸行為。另一個主體是出當人，即當戶。可以是自然人、法人和非法人組織。出當人是典當法律關系的次要主體。雖然法律研究的主要問題存在于典當營業機構中，但是出當人也是典當必不可少的一部分。正是因為出當人有融資需要，典當行為才應運而生。

　　2、典當法律關系客體

　　典當法律關系的客體相對來說比較復雜，是典當法律關系主體的利益對象。包括當物和當金。當物的交付標志著典當當事人之間的擔保關系成立，是典當法律關系的第一客體;而當金的交付標志著典當當事人之間的債權債務關系成立，是典當法律關系的第二客體。當物是擔保權人和擔保人權利義務的反映。各個國家的法律都對當物的范圍作了不同程度的規定。但是通常來說，當物必須具有特定性、有交換價值、有可流通性，并且前述幾個性質必須連續穩定的存在。隨著經濟的發展，融資的需要，當物也從傳統的古玩、字畫、珠寶首飾等動產，擴大到了不動產和財產權利。從此趨勢可以看出，凡是能提供擔保的東西，無論是動產還是不動產都可作為當物，典當行在發展過程中應擴大典當中標的物的范圍，這樣可以充分發揮實物在資金融通中的中介作用。當金在我國歷史上又被成為“當本錢”、“當價”或“典價”等。在典當流程中，經過當戶咨詢、交付當物、審核當物、評估確定、封存當物后，根據當物的價值或者是雙方約定，出當人取得當金。但是目前由于典當流程中有些操作不規范，使得當物和當金兩者嚴重不符，導致了典當行從事了變相的高利貸和融資融券行為。這便是我們立法應當加以規制之處。

　　3、典當法律關系的內容

　　典當法律關系的內容是指典當主體在從事典當行為過程中享有的權利和承擔的義務。典當法律關系中的權利義務可以從權利義務性質方面劃分，也可以從典當法律關系主體方面劃分。從權利義務來看，典當法律關系當事人的權利義務具有二重性：一是當事人在借貸關系中的權利和義務;二是當事人在擔保關系中的權利和義務;從主體來看，典當法律關系內容可分為：典當行權利和義務以及出當人的權利和義務，典當行的基本權利包括：1.當物的占有權;2.對當金利息和手續費收取的權利;3.絕當時當物流質權或者說是優先受償權。這里值得一提的是關于絕當的流質問題。所謂絕當，就是當物回贖期屆滿后，出當人既沒有續當也未贖當的情況。目前對于絕當物的處理方式有兩種，一是典當行直接進行流質，取得絕當物的所有權;二是將絕當物進行拍賣或變賣，而對價款優先受償。關于這個問題，不同的國家有不同的處理方式。我國并沒有完全否定流質絕當物，而是規定了有限額的流質。我國《典當管理辦法》第四十三條第二款規定:“絕當物估價金額不足三萬元的，典當行可以自行變賣或折價處理，損益自負。”典當行的基本義務包括：1.妥善保管典當物;2.回贖期滿出當人返還當金以及利息、費用后，典當行要履行返還當物的義務。出當人的基本權利包括：1.對當物的處分權，這種處分權利包括兩種情況：一是出當人可以把當物出賣給第三人，但是需要履行返還當金并清償當金利息的義務;二是出當人把當物出賣給典當行，典當行通過“付貼”獲得當物所有權;2.對當物的回贖權。出當人的基本義務包括：1.瑕疵擔保的義務。即出當人把當物交付給典當行進行典當時，必須說明當物的權屬狀況，當物是否存在財產乃至人身方面的危險，如一旦因當物自身原因造成典當行損失的，典當行對出當人享有追償權;2.行使回贖權。在回贖當物時，出當人要出示當票，返還當金，并支付當金利息和必要的費用才能取回當物。

　　(三)典當的基本功能

　　(1)典當的資金融通功能都是顯而易見的。典當的資金融通功能既可以獨立發揮作用，也可以與典當的其他功能一起發揮作用。錢物互換的法律本性決定資金融通功能是典當首要的社會功能。

　　(2)當物保管功能在質押當中，當物(動產、權利憑證或證書)的保管功能。一方面來自于贖當時典當雙方當事人維護自身權利以及履行自身義務的需要，另一方面來自絕當時典當經營機構彌補自身損失或變現盈利的需要。當然，在抵押當中，當物的保管功能并未體現出來。典當的當物保管功能作用，要么與典當的其他功能同時發揮，要么先于典當的其他功能而發揮。

　　(3)當物銷售功能。當戶借助典當融資，在不能回贖或不愿回贖當物而出現死當時，典當經營機構就可通過變賣、拍賣、折價或直接歸自己所有等法律許可的方式處理當物，這其中就涉及到對當物的銷售。典當的當物銷售功能的作用是最后發揮的，即其必須晚于典當的其他功能而發揮作用。

　　(4)其他功能典當除了具有上述三大社會功能外，還有其他諸如對當物的鑒定、評估、作價等服務功能。需說明的是，對于一次具體的典當交易來說，典當的上述三大社會功能是不會同時發揮作用的，其只能是有先后秩序的相繼發揮。

　　二、典當的發展現狀及其問題分析

　　(一)典當的發展現狀

　　1.國內發展狀況

　　以中國進入社會主義建設新時期以來，隨著市場經濟的快速發展，國有銀行的私貸業務已經不能滿足日益增長的融資需求，在這種情況下，典當作為一定程度上能夠開展私貸業務的金融機構，就地具備了因運而生的客觀條件。典當行以其短期性、靈活性和手續便捷性等特點，成為銀行貸款業務的一個有效補充。

　　《中國典當行業深度調研與投資戰略規劃分析前瞻》顯示，截至2012年12月末，全國依法設立的典當行4433家，注冊資金總計584億元，全國典當從業人員3.9萬人，累計發放當金(典當總額)1801億元，約占當年銀行貸款的2.5%。2013年6月底，全國共有典當行進一步增加至5238家，分支機構達到535家，全國典當業實現典當總額1180億元，同比增長38%。在樓市上升期，房產典當一度是典當行最熱衷的業務，原因是房產價值較大，交易和登記市場、操作都比較成熟，速度也快，同時價值評估和抵押登記比較方便，所以對于資金暫時緊張的有房一族來說，選擇房產典當非常合適。但如今，受樓市總體形勢的影響，典當行也開始對這項業務持謹慎態度。2013年下半年，信貸收縮政策導致急需資金周轉的客戶由商業銀行轉向房產及汽車典當，年底的融資熱則更加推動了典當行業房產及汽車典當業務的急劇攀升。不過進入2012年，隨著央行存款準備進率下調的政策出臺，使得無論是在房產估價或者是社會資金供應量方面，都對兩項傳統典當業務產生重大沖擊，房產以及汽車典當業務雙雙進入低谷。前瞻產業研究院典當行業研究小組表示，我國典當業的發展與區域經濟發展和個私經濟活躍程度密切相關，中小企業和民營經濟是典當業主要服務對象。實際上，江蘇、浙江、山東、廣東等經濟大省的典當資金周轉期和典當總額均大大優于同樣資本規模的內地省份。未來，典當行業發展將呈現三個趨勢：一是典當布局從大中城市向縣、區、鄉鎮等農村地區發展;二是典當經營策略從多元化向專業化發展;最后典當類型將從消費性典當為主向經營性典當為主轉化。

　　2.國外發展狀況

　　(1)當戶人數眾多，典當應運而生。在國外，沒有銀行帳戶或者雖有銀行帳戶但卻不想經常與銀行打交道的人很多，形成了一個規模可觀的社會群體，但他們有融資欲望，便會成為典當行的潛在客戶。外國年均1萬美元以下的低收入家庭的家庭年均收入從1983年的3800美元跌落至1989年的2300美元，而這正是80年代末期美國典當業快速增長的直接根源，它與人口貧困化的擴大和銀行儲蓄的衰減互為因果，他們很難獲得信用卡或消費信貸，因此大多通過典當貸款，以達到日常融資的目的。關于典當的市場需求問題，國外典當業潛在客戶的典型特點是：年輕、受教育程度低、婚姻破裂、但職業比較穩定、急需提高養家糊口的能力。還有一些人雖有銀行帳戶，但其銀行的信貸額度已經用完，只得轉向典當求助。就是信貸額度尚存的人，若想從銀行、財務公司等金融機構貸款也十分困難，諸如要過信用審查、債權擔保等關，迫使客戶寧肯走向典當。這表明，國外典當業具備了一個穩定發展的強大基礎，但如此參差不齊的典當行潛在客戶，在典當市場開發過程中自然是處于不同的市場定位。他們能否成為真正的典當客戶，能夠成為哪種類型的典當客戶，尚需不同地區的典當行通過自己典當市場營銷的努力運作去爭取。

　　(2)當鋪分布合理，典當方便快捷。現今國外典當行遍布全國各地，從地域分布上看，不夠平衡，但總體上屬于合理。國外典當行的選址，基本上分為兩類。一類位于繁華地段，如一些典當行喜歡在郊區商業大道上安營扎寨，或在鬧市商業區影劇院周圍建點，旨在干方百計招攬顧客，于是迎來送往中做“火”典當生意。另一類則位于居民社區，通常是在典當行方圓1-2英里的范圍內，沿帶有寬敞停車場的高速公路而建，為社區中的廣大居民提供典當服務，由于“2英里半徑”之內，能使美國的當戶感到最為方便，人們去典當行融資就如同去到處都是的麥當勞快餐連鎖店一樣舒服、快捷。故爾當戶客流不斷，典當行車水馬龍。另外，無論典當行選址在何處，典當行老板都一致認為必須絕對安全，只有方便加安全，才能使典當行更吸引社會公眾。由此可見，典當企業區域分布上的合理性，是國外典當業日益興盛的一個重要原因。如同銀行業的經營方式一樣，典當業的市場網絡已經形成一個完整的體系，并且借鑒了其它一些行業拓展市場的有效做法，從而使國外的典當市場越做越大，具有超強的生命力。

　　(3)連鎖經營紅火，企業效益顯著。國外企業連鎖制的不斷發展，連鎖經營方式地廣泛滲透和應用到典當業。國外的許多典當企業特別是大中型典當行，紛紛采取連鎖經營戰略，以圖擴大市場規模，保持優勝地位。在這方面，最突出的例子是“美國國際典當有限公司”。該公司建于1984年，1990年成為紐約證券交易所的上市公司，是美國最大的典當連鎖公司和美國最大的跨國典當公司及典當上市公司。公司總部位于得克薩斯州沃思堡市，其連鎖典當行不但分布在美國國內，而且在英國、瑞典也有分支機構，如該公司在全國共有連鎖典當行465家，平均每州可達9.3家，其中在佛羅里達州有49家連鎖典當行。而且，這400多家連鎖典當行中有近一半都是在1995-1997年這三年中開張營業的。由于通過連鎖經營和管理能夠較快地提高企業的整體實力，故該公司目前已成為美國典當業名列前茅的“龍頭板塊”。

　　(二)典當行業出現的問題及其分析

　　(1)現存典當法律規范位階過低。目前規范典當業的法律法規主要是《典當管理辦法》，就其法律等級和效力而言，屬于行政規章，層次和效力低于法律、法規。由于其法律位階較低，權威性不夠，承擔不起保護和促進典當業發展的重任。

　　(2)部分重要法規缺乏可操作性。《典當管理辦法》中部分重要規范過于抽象，缺乏可操作性。《典當管理辦法》第53條籠統的規定，對屬于贓物或者有贓物嫌疑的當物，公安機關應當依法予以扣押，并依照此時國家有關規定處理，但何謂“國家有關規定”也沒有明確，實踐中無法操作，使《典當管理辦法》作為特別法的作用大為降低。按照《典當管理辦法》規定，房地產、汽車等絕當后，當戶應當前來辦理登記過戶手續，但在典當實務中當戶往往拒不履行義務，因為《典當管理辦法》與公安部門的車輛登記管理規定缺乏上位法上的銜接，此時若典當公司單方面辦理過戶手續，通常被有關部門依法拒絕等等。

　　(3)典當行承擔的法律責任過多。通讀《典當管理辦法》，發現幾乎處處表現出政府管制的特征，強調對典當行日常運營的管制，禁止性規范多，可選擇的或任意的規范少。包含責任義務的條款多，享有權利的條款少。整個辦法突出體現了規范和監管典當行的立法目的，但促進典當行發展的一面沒有表現出來。

　　(4)缺少配套典當法律規范。《典當管理辦法》頒布已有很長時間，但與之相配套的實施細則及其他規章還未制訂，阻礙了《典當管理辦法》的實施，也阻礙了典當業的發展。由于缺少配套的法律法規，相關部門不能配合典當行開展相應的業務，使得法律規范成為一紙空文。

　　三、典當的法規適用

　　(一)市場準入的法律制度

　　2005年的《典當管理辦法》根據不同業務特點及相應的規模要求,對典當行注冊資本最低限額做了進一步細化和上調,同時針對原2001年的典當行管理辦法中準入條件過于寬松的狀況,本著有利監管的原則對股東及其出資作出了原則性的規定。按照典當管理辦法的規定,典當行注冊資本最低限額仍然為300萬元;從事房地產抵押典當業務的,注冊資本最低限額也仍然為500萬元;但是,從事財產權利質押典當業務的,注冊資本最低限額則提升為1000萬元。該辦法明確規定典當行的注冊資本最低限額應當為股東實繳的貨幣資本,不包括以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資的資本。

　　(二)典當行名稱的法律規定

　　2001年的典當行管理辦法對典當行的名稱作出了規定,即其第5條規定:典當行的名稱應當符合5中華人民共和國公司法6的規定,并含有-典當.字樣。依照公司法6第9條的規定,公司必須在公司名稱中標明有限責任公司或股份有限公司字樣。因此,依據2001年的典當行管理辦法和公司法的規定,該類營業組織應稱為“某某典當有限責任公司“或者”某某典當股份有限公司“。

　　(三)風險防范的法律制度

　　當今,在典當行得到迅速發展之同時,存在著規避風險的問題,對金融秩序和社會秩序造成了不良影響,2005年的典當管理辦法加強了典當行業務特別是資產比例的管理,從而加強對金融風險和市場風險的防范。例如該法第25條規定,典當行不得收當未取得商品房預售許可證的在建工程以及外省(自治區、直轄市)的房地產。第注冊資本的50%;房地產抵押典當余額不得超過注冊資本。注冊資本不足1000萬元的,房地產抵押典當單筆當金數額不得超過100萬元;注冊資本在1000萬元以上的,房地產抵押典當單筆當金數額不得超過注冊資本的10%。對于典當行向金融機構的貸款問題,2001年的5典當行管理辦法6只是規定/典當行從金融機構貸款,余額不得超過其注冊資本;典當行分支機構不得從金融機構貸款。

　　(四)事后監管制度

　　2005年的典當管理辦法加強了監管制度建設,規定了定期檢查和不定期檢查制度,細化了重大事件和問題報告制度;強化了安全防范的制度措施;加強了對負債、放款、當票等薄弱環節的管理,增加了規范經營的內容;明確了吸收存款、發放信用貸款等擾亂金融秩序違法行為的法律責任,加大了對非法集資、銷贓洗錢等違法犯罪活動的打擊力度。

　　四、典當的發展對策

　　(1)完善法律法規，做到法律專一、科學、合理。我國先如今還沒有正式頒布一部專門的典當法，導致典當市場秩序混亂，很多事情的出現在法律上找不到解決的依據，法制的不健全阻礙了我們典當行業的發展，不利于中國經濟的繁榮昌盛。專門的典當法要涉及典當的各個方面，使典當法系統化、專業化、全面化，同時還要規定典當法與其他部門法有沖突時，典當法的效力優于其他法。

　　(2)加強風險控制，提高管理水平。目前，典當行要真正成為中小企業融資的“綠色通道”，還面臨著經營風險、法律風險、政策風險等。因此，典當行要積極探索風險控制措施，建立完善的風險內控機制，防止潛在風險轉化為現實損失。一是堅持誠信守法。企業是社會信用和社會誠信體系建設的基礎，堅持誠信是企業成敗的關鍵。企業只有堅持誠信為本，依法合規經營，服務至上，贏得公眾信賴，追求經濟效益與社會效益相一，把社會效益放在首位，才能得到健康發展。

　　(3)加強政府對典當市場的監管。市場經濟具有自發性、盲目性、滯后性，典當市場體現的更明顯，典當如果沒有市場的有力監管，典當主體就會企圖尋求最大利益，高額的贖當利息，可以說就是高利貸，這扭曲我們典當行業的本質，影響社會的和諧與動蕩，其次，我國市場信用機制還不夠健全的情況下，違規評估，當物的市場價值遠遠低于債務的價值，如果缺乏政府的監管，典當的當戶可能會冒誠信風險，一走了之，這樣就給當鋪造成了不可彌補的損失，不利于當鋪的融資，為此，只有加強對典當的監管，才能防風險于未然。

　　(4)為進一步加強支付結算管理工作，深入基層對支付結算管理工作現狀進行認真全面的調查，統一和理順有關支付結算管理的規定。人民銀行的支付結算管理定位可有兩種方案：一是人民銀行及分支機構全面負責支付結算的日常監督管理工作，包括制定規則和日常監管及違規行為處罰，但側重點放在日常監督管理上。銀行業監管機構則側重風險和內控監管，這樣兩個部門管理職責范圍就有了一個較明確的劃分，發揮了各自的管理優勢，有利于提高監管效果。二是人民銀行只負責規則的制定不負責監督管理。這樣兩個部門職責交叉消除了，但不利方面是人行不管日常支付結算業務，不和金融機構負責支付結算工作的部門和人員接觸，沒有下去監管檢查的機會，可能會影響人行制定支付結算規則時的針對性和解決問題、調整規則的時效性。現階段，人民銀行應與國務院有關部門和銀監會盡快研究下發一個關于人行基層行和銀監會分支機構對支付結算管理工作如何定位的指導性意見，以便統一思想，更好地開展工作。

　　五、結束語

　　本文主要通過對典當的基礎理論、我國典當的立法狀況、典當問題、典當成功的事例做出了敘述，能夠深入的了解到我國典當行業的基本情況，清晰的看到我國典當行業的不足、以及實踐中容易出現的風險。這些都說明我國典當我國典當的法律制度不夠完善，典當市場模糊，沒有強有力的市場監管，沒有規避典當風險的機制，這些阻礙了我國典當的發展，不利于中小企業融資，不利于社會主義市場經濟的發展，因此，在廣泛閱讀典當方面的書籍后，提出了一些可借鑒性的建議，希望為我們典當的發展有一定的幫助。我堅信我國的典當在未來會越來越規范、越來越繁榮，成為融資最普遍的一種手段。

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